01INTRODUCTION(导言)

A． Chair’s Foreword(主席前言)

2019年6月,国会司法委员会在反托拉斯法、商法和行政法小组委员会(subcommittee)的领导下,对线上竞争状况(the state of competition online)展开了两党调查。小组委员会自上而下地进行了市场审查,研究了亚马逊、苹果、Facebook和谷歌的统治地位,及其如何通过各自的商业行为来影响我们的经济和民主制度。

此外,小组委员会对现有的反托拉斯法,竞争政策及当前的执法行为进行了审查,以评估其是否足以解决数字市场(digital market)中的市场支配地位和反竞争行为。

在调查中,我们从这几家企业及第三方收集了广泛的证据,总计近130万份文档。我们举行了7次听证会来审查线上市场力量的影响——包括对自由和多样化的新闻出版、创新和隐私的影响。最后的听证会是针对调查期间所发现问题提出潜在解决方案,并提出本报告的建议。

在展开调查的一年后,我们收到了被调查公司的首席执行官Jeff  Bezos,Tim Cook,Mark Zuckerberg和Sundar Pichai的证词。在将近六个小时的时间里,我们一直在寻求答案,包括关于他们的反竞争行为,利用、巩固和扩展其在数字市场上的支配地位的证据。他们的回答通常避重就轻,并提出新的问题用以质疑相关调查是否符合公众监督范畴。

尽管这四家公司的业务模式各有不同,但通过对他们的商业行为进行研究,我们发现了几个普遍存在的问题。

首先,每个平台现在都充当着一类关键分发渠道的看门者角色。通过控制市场准入,这些巨头可以自行挑选整个经济中的赢家和输家。他们不仅拥有巨大权力,而且滥用权力,包括收取高昂费用,对合同条款施加压力以及从依赖该平台的个人和企业提取有价值的数据等。

其次,每个平台都利用其看门人位置来维持各自的市场力量(market power)。通过控制数字时代的基础设施,它们可以对其他企业进行监视以确定潜在的竞争对手,并最终通过收购、抄袭复制或直接搞垮竞争对手等方式消除竞争威胁。

最后,这些公司滥用其作为中介(intermediary)的角色,以进一步巩固和扩大其市场支配地位。不管是通过自我优先(self-preference),掠夺性定价还是排他性行为,处于支配地位的平台都在利用自己的力量来变得更具统治力。

简而言之,曾经风靡一时,用于挑战现状的创业者已经成为了如上个时代的石油大亨和铁路大亨一般的垄断者。尽管这些公司为社会发展带来显著价值,但是FAGA的统治力也让社会付出了相应的代价。

这些企业通常会在运营市场的同时下场参与竞争,而这种局面也能让它们在给其他市场参与者制定一套规则的同时,自身却执行另一套规则,或者以自己的标准来监管除它们之外的其他市场参与者。

这些巨大而持久的市场力量产生的影响代价高昂。小组委员会的一系列听证会提供了重要证据,它们表明了这些巨头以削弱企业家精神,降低美国人的线上隐私权,破坏自由和多样化的媒体活力等方式来实现自身的统治地位。结果是带来更少的创新,消费者更少的选择权以及对民主制度的削弱。

将近一个世纪之前,最高法院大法官路易斯·布兰代斯(Louis Brandeis)曾写道:“我们必须做出选择。我们可以拥有民主,或者我们的财富可能集中在少数人的手中,但二者不可兼得。(We must make our choice． We may have democracy, or we may have wealth concentrated in the hands of a few, but we cannot have both．)”这些话在今天听来,反而更具紧迫性。

尽管我们并不期望所有成员都同意本报告中的每项发现和建议,但我们坚信,在调查过程中产生的全部证据表明迫切需要采取立法行动,推行改革。这些公司拥有太多权力,必须限制这种权力并使其接受适当的监督。我们的经济正在受到威胁。

作为经济自由的宪章,反托拉斯法是开放和公平市场的支柱。在过去的一个世纪中,面对强大的垄断者(无论是铁路大亨,石油大亨还是贝尔电话公司和微软),国会都采取了行动以确保没有一家占支配地位的公司可以掌控我们的经济或民主。

今天,我们面临着类似的挑战。国会(而非法院,机构或私人公司)制定了反托拉斯法,而国会必须引领当今和未来经济现代化的道路。我们必须更新法律,以确保我们的经济在数字时代保持活力和开放。

……(一些对反托拉斯法执行方式改进陈述,略。)

小组委员会根据大量事实生成这份报告,其中包括1,287,997份文档和通讯记录;38位证人的证词;跨越1,800多页的听证记录;来自各个政治领域的60位反托拉斯专家提交了38篇论文;以及对240多个市场参与者、被调查平台的前员工以及其他个人的采访,总计耗时数千小时。

小组委员会还与行业和政府证人举行了听证会和圆桌会议,与各领域专家进行了磋商,并对行业参与者和监管机构提供的大量证据进行了认真的——有时是艰苦的——审查工作。(阅读和翻译这段文字时,不禁感叹资料收集之广泛,想象调查之艰辛,令人肃然起敬。)

……(相关法律条款和声明,略。)

B． Executive Summary(摘要)

1． Subcommittee’s Investigation(小组委员会的调查)

2019年6月3日,众议院司法委员会宣布对数字市场竞争发起两党调查。此次调查的目的是(1)记录数字市场中的竞争问题; (2)检查具有市场支配地位的企业是否从事反竞争行为;(3)评估现有的反托拉斯法,竞争政策和当前的执法水平是否足以解决这些问题。

……(说明性陈述,略。)

2． Findings(调查结果)

a． Overview(概述)

开放的互联网为美国人和美国经济带来了巨大的好处。 在过去的几十年中,它创造了大量的经济机会,资本投资和教育途径。COVID-19疫情更凸显了对于工人、家庭和企业而言可负担的、有竞争力及广泛可行的互联网访问的重要性。

小组委员会调查的在线平台企业GAFA作为日常交流通讯、信息传播以及提供商品和服务的基础设施,在社会和经济中发挥着重要作用。截至2020年9月,这些平台的总市值超过5万亿美元,占标准普尔100指数总市值的三分之一以上。随着我们继续将日常工作、商贸往来和交流沟通转移到线上,这些企业将越来越深层次地交织在我们的经济和生活中。

在上一个十年中,数字经济已经高度集中并且易于形成垄断。小组委员会调查的几个市场,例如社交网络,在线搜索和在线广告,均仅由一两个公司主导。GAFA掌握了对关键分发渠道的控制权,成为看门人。在未来十年内,这些公司可能会占到全球经济总产值的30%。

在与小组委员会工作人员的访谈中,许多企业描述了占市场主导地位的平台如何利用其看门人角色来设置条件并寻求让其他竞争者让步,而这在完全竞争的市场中不可能存在。与小组委员会工作人员交谈的市场参与者们表示,他们依赖这些平台来触达用户和市场需求,并需要为此做出让步。虽然这会对经济造成重大损害,但是由于缺乏选择权,这种伤害反而成为了“经商成本”。

这种强大而持久的市场力量是由于多种因素造成的,其中包括这些平台公司进行的大量收购。在过去十年中,GAFA合计收购了数百家公司。在某些情况下,占主导地位的公司显然会通过收购新生的或潜在的竞争对手来消除竞争威胁,或维持并扩大自身主导地位。

而在其他情况下,占主导地位的公司先收购较小的公司,随后关闭它们或完全停止提供相关产品——这种交易被成为 “杀手级收购”(killer acquisition)。

在绝大多数情况下,反托拉斯机构并未根据《克莱顿法案》核查相关收购行为是否会大幅减少竞争或倾向于垄断。例如,在Facebook的近100项收购中,联邦贸易委员会仅对Facebook于2012年收购Instagram的交易进行了审查。

在调查过程中,委员会发现了Facebook垄断的证据。Facebook强大的网络效应使市场趋向于垄断,例如Facebook在其自身产品体系(Facebook,Instagram,WhatsApp和Messenger)内部的竞争比与市场上其他竞争对手之间更加激烈。

2020年9月24日,《消费者报告》发布了一项题为“感知平台:消费者对线上平台企业竞争和公平性的态度”的调查。调查结果包括:

?85%的美国人对平台存储的数据量感到关注,81%的受访者担心平台正在收集和保存这些数据以建立更全面的消费者资料。

?58%的人对于使用在线平台购物或搜索时得到的搜索结果的客观性、公正性并不报以信心。

?79%的人表示,大型科技企业的并购行为不公平地损害了市场竞争和消费者的选择权。

?60%的用户支持政府对平台施加更多监管,希望制定不同平台间数据互通功能,以使用户在不丢失重要数据或连接的情况下更轻松地从一个平台切换到另一个平台。

(读到这里是否有同感?如果有——我相信多多少少会有——则很好地证明了经济规律的普适性。)

b． Facebook

Facebook已经垄断社交网络市场。该公司CEO Mark Zuckerberg与高管的内部沟通表明,Facebook通过收购对其有竞争威胁的企业以维持和扩大其市场主导地位。

例如,该公司的一位高管将其收购战略描述为“巩固” Facebook地位的“土地争夺” ,而Zuckerberg则表示,Facebook“很可能随时购买任何有竞争力的初创公司”,并认为Instagram对Facebook构成了威胁。

Facebook的垄断地位已牢固树立,不太可能受到现有及新进入者的挑战。在2012年,其CFO的内部演示文稿中将公司的网络效应描述为“飞轮”。该文稿还表示,Facebook的网络效应“与日俱增”。

Facebook发布的最新文件显示它已将社交网络市场推向了垄断地位,其认为当前自家产品序列间的竞争比来自任何其他公司的竞争更为重要。这些文件包括Facebook高级数据科学家兼经济学家Thomas Cunningham于2018年10月发布的备忘录。Cunningham备忘录指导了Facebook的增长战略,特别是关于Instagram的发展。

他解释到:

“问题是我们如何定位Facebook和Instagram,使其不互相竞争。令人担忧的是,Instagram将会达到一个临界点… 当时Instagram和Facebook之间发生了残酷的内斗,局面非常紧张。早在Kevin Systrom还在公司的时候,他希望Instagram能够自然发展。但Zuckerberg明确表示“请勿与我们竞争”…这是内部垄断。如果您拥有两个社交媒体应用,则不应允许它们互相支持。”

Facebook还通过一系列反竞争行为来维持垄断地位。该公司利用其数据优势创建了卓越的市场情报用以识别新生的竞争威胁,然后再收购、复制或杀死这些公司。一旦成为市场主导者,Facebook会根据是否将其他公司视为竞争威胁来有选择性地实施其平台政策,这样便可以在削弱其他公司的同时有利于自身的产品和服务发展。

而在缺乏竞争的环境中,Facebook平台的质量逐渐恶化,导致更差的用户隐私保护行为,且平台上的错误信息急剧增加。

c． Google(谷歌)

Google在通用在线搜索(general online search)和搜索广告市场上处于垄断地位。Google的市场支配地位源自于其高进入壁垒,这其中包括点击和查询数据(click-and-query data)以及Google在全球大多数设备和浏览器上广泛取得的默认安装地位。

众多实体——包括大型上市公司、小型企业和企业家——都依靠Google获得流量,没有其他搜索引擎可以代替Google。

Google通过一系列反竞争策略保持了对通用搜索的垄断地位。其中包括一项旨在破坏垂直搜索(vertical search)服务提供商的激进运动,因为Google认为这对其是重大威胁。

文件显示,Google利用其搜索垄断地位,通过来挪用第三方的内容、施加搜索惩罚以对第三方垂直搜索服务提供商的排序进行降级,与此同时提升自家垂直搜索服务的显示次序——尽管这些服务的质量远不如第三方产品。

自从垄断了通用搜索功能以来,Google不断在其搜索结果页中添加广告和Google自己的内容,并对付费广告和自然搜索结果之间的区别进行模糊处理。这些策略的结果是Google获得了互联网上更多流量,而客户则必须向Google持续增加广告费用。许多市场参与者将Google当作看门人,即使其搜索页面与用户真实需求相关性较低,用户也会被Google勒索访问。

Google保持对通用搜索垄断地位的第二种方式是借用一系列合同条款来反竞争。在2005年完成对Android操作系统的收购后,Google使用了合同限制和专有条款,将其在搜索领域的垄断地位从台式机扩展到了移动端。

文件显示,Google要求智能手机制造商预先安装Google旗下的应用程序,并赋予其默认使用状态,从而阻碍了在线搜索和其他领域的市场竞争。随着搜索活动现在从移动端向语音识别迁移,第三方采访表明Google再次寻求通过类似的做法来保持其对语音搜索入口的垄断地位。

自从占领在线搜索市场以来,Google的业务线已扩展到多种领域。如今,Google在整个数字经济中已无处不在,成为线上产品和服务的核心基础设施。Google现在拥有世界上最受欢迎的浏览器Chrome,它是通向互联网世界的重要入口。Chrome曾被Google用于保护和向自身其他条线的产品导流。

Google现在通过Google Maps占领了80%的导航地图服务市场。Google正是通过反竞争性收购来实现对这一市场的控制权,并正在利用地图服务来提高其在搜索和广告领域的市场地位。Google如今还拥有另一个核心平台Google Cloud,并正在为其投入重金进行大量收购行为,力图将自身打造为物联网技术的主导者。

Google公司内部通讯记录还显示其利用信息不对称优势来密切跟踪全市场实时数据。鉴于Google当前的规模体量,它可以获得近乎完美的市场情报。在某些情况下,Google暗中设置应用程序——例如Android Lockbox之类的项目——来更紧密地追踪其潜在和实际竞争对手。

Google的每项服务都为其提供了大量用户数据,从而增强其在整个市场中的主导地位,并通过网络广告获得更多利润。Google通过打通旗下各类产品和服务,逐渐成长为盘根错节的垄断生态系统。

d． Amazon(亚马逊)

Amazon在美国在线零售市场中长期占据市场支配地位。尽管经常有人Amazon已控制美国40%的在线零售市场份额,但这一数据很可能被低估了。我们估计其真实市场份额不低于50%。

依靠其市场支配地位,Amazon在与第三方卖家打交道时的话语权持续增强。

Amazon的垄断地位体现在,许多中小型企业发现如果不使用Amazon,那它们将无法找到可行的替代方案可以触达线上消费者。Amazon在全球拥有230万活跃第三方卖家,近期一项调查估计其中约37%的卖家(约850,000个卖家)依靠亚马逊作为唯一的收入来源。

Amazon通过收购包括Diapers．com和Zappos在内的直接竞争对手来帮助其实现目前的市场主导地位。此外,Amazon通过收购与其主业相关的其他市场上的企业来扩充其用户数据库,进一步提升自身的竞争优势。Amazon对诸多业务条线的强大控制力和触达能力使其能通过遏制自由和公平竞争的方式实现自我优先的目标,损害竞争对手利益。

Amazon在对待第三方卖家时采取了广泛的反竞争行为。在公开场合,Amazon将第三方卖家描述为“合作伙伴”。但是内部文件却显示,该公司秘密地将其称为“内部竞争对手”(internal competitors)。Amazon同时拥有自营和第三方平台的双重角色,这从根本上存在利益冲突。

这种冲突会诱使Amazon利用其对第三方卖家数据和信息的访问,以及其他反竞争行为来击败对手。

(联想到国内电商圈令人深恶痛绝的“二选一”策略。京东、拼多多、格兰仕也曾先后向反垄断部门起诉阿里。另一方面,京东与亚马逊主营业务模式的对比,以前是,未来也仍是极有意思的题目。)

语音助手生态系统是一个新兴市场,且非常倾向于锁定客户和具有自我优先的特征。Amazon通过收购竞争性或互补性技术,叠加折扣价出售策略,迅速铺开其语音助手Alexa生态系统。Amazon在这个市场上的早期领导地位使其能够收集高度敏感的消费者数据,并将其用于促进旗下电商和Prime Video等条线的业务发展。

最后,亚马逊网络服务(AWS)为许多与Amazon竞争的企业提供了关键的云基础设施服务。这也造成了潜在的利益冲突。在这种情况下,云客户被迫考虑持续使用竞争对手Amazon提供的服务,而不是为其业务选择最佳技术。

e． Apple(苹果)

Apple在移动操作系统市场上长期占据支配地位。这种支配地位体现在Apple电子设备均安装iOS操作系统,Apple可以通过iOS系统控制应用软件的分发。这导致其在iOS移动应用商店市场拥有垄断地位,控制了全美超1亿部iPhone和iPad用户的访问入口。

App Store成立于2008年,随后彻底改变了移动设备上的软件发行方式,减少了应用程序开发人员的进入门槛,并为消费者带来了更多选择。尽管如此,Apple还是利用其对iOS和App Store的控制来设置竞争壁垒,歧视和排斥竞争对手,并优先服务于自家产品。

Apple还通过盗用竞争性敏感信息来操纵利用应用开发者,并通过App Store向应用程序开发者收取超越自由竞争市场应有水准的高昂费用。由于存在网络效应、高准入门槛和移动操作系统市场的高转换成本,Apple得以保持其市场主导地位。

Apple主要是一家硬件公司,其大部分收入来自电子设备及配件的销售。但随着诸如iPhone之类的产品市场的成熟,Apple已经变得越来越依赖于其应用和服务的销售,以及在App Store中收取佣金和费用。

Apple的垄断地位导致了对竞争对手和市场竞争本身的伤害,降低了应用程序开发人员的水准和创新能力,提高了价格,并减少了消费者的选择空间。

f． Effects of Market Power(市场力量的影响)

小组委员会还研究了数字市场中的市场力量对新闻出版,创新,隐私和数据等其他相关事项的影响。

在此过程中,小组委员会收到的证词和文档表明某些在线平台的主导地位减少了可信新闻源。在几份文档中,新闻出版商对具有市场主导地位的互联网平台和新闻组织之间“不断加剧的权力不对称性”所带来的影响表示关切。

其他出版商表示,他们“越来越仰赖”这些互联网平台,尤其是Google和Facebook。Google和Facebook对新闻的分发和盈利模式产生了巨大的影响,损害了高质量新闻源,COVID-19疫情进一步凸显了社会的这种担忧。

在线市场力量的崛起也严重削弱了美国经济中的创新和企业家精神。例如,一些风险投资人向委员会报告说,存在一个对于创新的“杀戮地带”(kill zone),可以将占市场主导地位的平台企业与竞争压力隔离开来,因为投资者不认为创业企业进入巨头盘踞的领域能带来投资价值。其他投资者则表示,他们避免为和巨头产生直接或间接竞争的创业者提供资金。

此外,由于美国缺乏足够的隐私保护措施,持续收集和滥用消费者数据已经成为衡量市场支配地位强弱的一项指标。互联网平台很少向消费者直接收费——产品看似“免费”,但可通过人们的数据实现变现。

在没有真正的竞争威胁的情况下,支配地位的公司提供的隐私保护少于它们在充分竞争市场所需提供的,且隐私保护的质量持续下降。这造成的结果是消费者被迫要么使用隐私保护措施差的服务,要么完全放弃该服务。

最后,这种市场支配力量可能会破坏政治和经济自由。小组委员会发现,在需要依赖互联网平台企业开展业务的市场参与者中普遍弥漫着一种恐惧感。许多人表现出不安,因为他们的生计被可以随意滥用权力的巨头握在手中。

此外,司法人员也发现,具有市场支配地位的平台企业往往屡次违反相关法律法规。这引发了平台企业是否将自己凌驾于法律之上的质疑。最后,随着平台的市场力量不断增长,其对政府决策过程的影响与日俱增。通过直接游说、资助智囊团、资助学者等方式相结合,具有市场支配地位的平台企业得以扩大它们的影响范围,进一步按照他们希望的样子去塑造治理和监管方式。

3． Recommendations(建议)

……(国会小组委员会阐述对于现行反托拉斯法和执法行过程的陈述,略。)

a． Restoring Competition in the Digital Economy(恢复数字经济领域良性竞争)

要求平台企业从公司架构中剥离或禁止从事与平台主业相近的业务条线;

非歧视性要求,即禁止具有支配地位的平台的自我优先策略,要求平等对待市场上的产品和服务。

数据互通与可移植性,即要求具有支配地位的平台将其服务与市场上各类网络相兼容,并使内容和信息更容易在各类服务和网络间进行移植。

推断性禁止(Presumptive prohibition)市场支配地位的平台企业未来的并购行为。

为新闻出版商提供安全庇护。

禁止滥用优越的议价能力,即禁止市场支配地位的平台企业从事源自其市场主导地位的合同事项,并要求对依赖于市场支配地位平台的个人和企业进行适当的程序保护。

b． Strengthening the Antitrust Laws(强化发垄断法律)

(自觉才疏,难以对法律术语进行准确翻译,但这几条又颇为关切,故原文列示于此。核心是强调加强反托拉斯法对于市场支配地位的认定标准,保护市场竞争者,尤其是新生竞争者,加强对于数字市场兼并收购行为的立法,扩展对于滥用市场支配地位行为的认定范围并予以限制或禁止。)

Reasserting the anti-monopoly goals of the antitrust laws and their centrality to ensuring a healthy and vibrant democracy;

Strengthening Section 7 of the Clayton Act, including through restoring presumptions and bright-line rules, restoring the incipiency standard and protecting nascent competitors, and strengthening the law on vertical mergers;

Strengthening Section 2 of the Sherman Act, including by introducing a prohibition on abuse of dominance and clarifying prohibitions on monopoly leveraging, predatory pricing, denial of essential facilities, refusals to deal, tying, and anticompetitive self-preferencing and product design; and

Taking additional measures to strengthen overall enforcement, including through overriding problematic precedents in the case law．

c． Reviving Antitrust Enforcement(恢复反垄断执法)

(强调恢复对反托拉斯执法的力度,明确部分执法范围,略。)

(Recommendation部分看后,心中一悚。一来,调查委员会的要求条条切中互联网巨头市场支配地位的要害。二来,如果执法部门要求巨头进行业务拆分,或全市场产品及服务的互通,数据可迁移,则可能对整个互联网行业带来巨大挑战,尤其服务和数据互联互通甚至带来灭顶之灾,短期内消费者最为获益,长期看则可能令诸多平台的大量投资变成公益行为,是否合法,是否公平,是否会打击创新,每个问题都是重大课题。

个人认为,互联网企业不同于上世纪的石油大亨与铁路大亨,可以“聚是一团火,散是满天星”,被拆分后,各自守着自己这条铁路或几个油田井水不犯河水,甚至结为托拉斯。互联网企业大量投资于人力资源、算法、数据等无形资产,构筑起庞大的生态系统,且边际成本为0。

比如若从业务上分拆亚马逊的自营与第三方市场业务,则如何划分业务界限,做到真正隔离,如何共享物流,是否侵害prime会员权益?比如换个维度,拆分AWS与零售业务,是否允许亚马逊再对AWS进行投资?

如果不允许,那么其他巨头是否会因担心遭逢同样命运而提早做好控制权隔离安排,并大量突击投资,从而因AWS的缺血而获得不公平市场竞争地位?如果再换个角度,要求亚马逊按不同地域分割成50个分公司,请问在互联网时代是否可行,是否可控,亚马逊自建物流的优势是否将不复存在,因为配送不出本州范围。

当然,也有些业务是可以被分拆的,此次司法部以Google的Chrome就明显有捏软柿子之嫌。如果当真想要分拆Google,明眼人都知道这个七寸在于Android。此次美国司法部对于Google的反垄断起诉,对于互联网平台企业未来发展的象征意义重大,值得持续重点关注。)