2018年2月,Apple的App Store搜索团队注意到,当用户在App Store中搜索“照片编辑器(photo editor)”时,一个名为“Photo Editor—Stylo”的应用排名第一。

在与Philip Schiller的电子邮件中,一位Apple员工写道:“因为应用名称与‘照片编辑器’等广泛的查询词匹配,开发者才可以通过直接名称匹配来进行查询。”Apple员工解释说,“该应用已被添加到搜索惩罚框(Search Penalty Box)中,予以排名降级(rank demotion)”,并且该操作被标记为已完成。

如果应用名称“与广泛查询完全匹配(exact match to broad queries)”就将在App Store中受到惩罚的话,那么Apple就是在利用为自家应用排名正名的理由来惩罚其他应用。

Apple作为iOS提供商的地位使其能够将App Store指定为应用开发者向iPhone用户分发软件的唯一方案。App Store的公开声明,包括Cook作证所称的Apple自家应用与App Store上170多万个第三方应用“遵循同样的规则”的说法,似乎与Apple的实际做法不符。

在这种情况下,Apple利用其对iOS和App Store的控制权,给予自家应用程序优惠待遇,并采用了一套与第三方应用程序不同的规则,利用Apple正在所从事的行为来惩罚第三方(punishing them for the very conduct Apple engaged in)。小组委员会没有从Apple获得更多的证据来确定这种做法在公司内部的普遍性。

iv． Competitively Sensitive Information(竞争敏感信息)

除了调查Apple在App Store中进行自我偏袒的指控外,委员会还寻求有关Apple是否利用那些依赖于App Store的第三方开发者的相关信息。开发者指称,Apple滥用iOS提供商和应用商店运营商的地位,收集热门应用的竞争敏感信息,然后构建竞品应用,或者将热门应用的功能整合到iOS中。

这种做法被称为“Sherlocking”。反垄断法并不保护应用开发者免受竞争,平台应该继续创新和改进其产品和服务(The antitrust laws do not protect app developers from competition, and platforms should continue to innovate and improve their products and services．)。然而,Sherlocking行为在某些情况下可能是有反竞争性的。

(在此以原文标注美国国会反垄断小组委员会对于反垄断法执法范围的认定。也请读者仔细体会,尤其在国内当下的舆论环境中,避免泛化“反垄断”概念,甚或意识形态化。)

一些应用开发者抱怨说Apple利用对iOS和App Store的控制来收集商业情报,使之更好地与第三方应用进行竞争。例如,在2016年一款名为Breathe的减压应用程序被Sherlocked之后,该应用开发者表示,Apple将第三方开发者“当成研发部门”。《华盛顿邮报》报道了这一现象,并解释说:

“开发者们已经接受了这样一个事实:Apple可以毫无预警地宣布一个使用或整合了开发者创意的新应用程序或功能,从而使他们的工作成果被弃置。一些应用在压力下屈服了,甚至关门了,但他们通常不会起诉Apple,因为与这家科技巨头抗争的难度和费用过高——以及考虑到他们依赖Apple平台,可能因此面临的后果。”

在小组委员会的第五次听证会上,议员Joe Neguse向Tile的Daru女士询问了Apple如何利用其作为iOS生态系统所有者的地位,收集具有竞争性的敏感信息来与第三方进行竞争。

她解释说,作为操作系统提供商和App Store运营商,Apple知道Tile的客户是谁,这些客户喜欢的应用类型,以及查看Tile或搜索类似应用的iOS用户画像,这些信息将使Apple在与Tile的竞争中获得优势。

Daru作证说,Apple推出竞争的应用程序及硬件产品的同时,损害了Tile的服务和用户体验。电子邮件管理应用程序BlueMail的开发者Blix已将Apple诉至联邦法院,声称Apple参与了Sherlocking并侵犯了BlueMail的专利:

“Apple经常采用其他公司的创新功能,未经许可就将这些创意添加到Apple自家的软件产品中,然后要么从App Store踢出原始的第三方应用(就像它对Blix的方式),要么使第三方软件开发者完全关门。”

Match Group,Inc．向小组委员会表示,Apple有“密切监控App Store中应用,只为复制其中最成功的应用并将其作为预装程序整合到新iPhone中”的历史。

App Store前应用程序审查主管Phillip Shoemaker也对小组委员会表示,在他任职Apple期间,一位应用开发者提出了一种创新的方法来无线同步iPhone和Mac。这款应用没有违反Apple的任何指导方针,但还是被App Store拒之门外。随后Apple将被其自己拒绝的应用功能嵌入自家的产品中。

在小组委员会的第六次听证会上,议员Neguse向Cook询问了Tile的证词。他特别询问了Apple是否有权获得应用开发者的机密信息,以及Apple的Developer Agreement是否明确授权其使用开发者的信息构建应用程序来与开发者竞争。Cook先生并未对有关Sherlocking行为的指控做出回应。相反,他说Apple并没有侵犯其他公司的知识产权。

相比之下,Apple联合创始人、前CEO Steve Jobs曾指出,“我们从不会对窃取伟大创意感到羞愧(we have always been shameless about stealing great ideas)。”

Apple要求每个应用开发者都同意Apple Developer Agreement,似乎在警告开发者,作为进入App Store的条件,Apple可以免费构建与App Store中的应用“执行相同或类似的功能,或者与之竞争”的应用程序。

此外,“根据本协议,Apple将可出于任何目的自由使用您提供给Apple的任何信息、建议或推荐,以任何适用的专利或版权为准(Apple will be free to use any information, suggestions or recommendations you provide to Apple pursuant to this Agreement for any purpose, subject to any applicable patents or copyrights)。”

Cook所称Apple的应用与其他应用遵循同样规则的说法似乎与Apple的既定政策相矛盾。虽然Apple Developer Agreement规定Apple有权复制第三方应用,但Apple的Guidelines指示开发者不要“复制另一个开发者的成果”,并威胁删除违反规定的产品以及将开发者驱逐出Developer Program。

此外,Guidelines还要求开发者“提出自己的创意”,并告诫他们“不要简单地复制App Store上最新流行的应用,或对另一个应用的名称或UI进行微小的更改后冒充为自己的产品。”

最后,Apple对于模仿应用(copycat apps)和侵犯知识产权(intellectual property infringement)行为进行了区分而不是混为一谈,两者在App Store中都是被禁止的。

v． Excluding Rival Apps(排除竞争对手应用程序)

在小组委员会第六次听证会上,议员Val Demings和Lucy McBath询问Apple在2018年和2019年从App Store中删除家长控制应用的行为。2018年,Apple宣布推出Screen Time应用,这是一项与iOS 12捆绑的新功能,帮助iOS用户控制自己和孩子在iPhone上的使用时间。

此后,Apple开始从App Store中清除许多主要竞争对手的家长控制应用。Apple解释说删除这些应用是因为它们使用了一种名为移动设备管理(Mobile Device Management,MDM)的技术。MDM技术允许家长远程接管孩子的手机并屏蔽相关内容。Apple指出MDM可以让应用开发者访问设备上的敏感内容。

据《纽约时报》报道,App Store多年来一直提供使用MDM的家长控制应用,这些应用的数百次更新都得到了Apple的批准。因此当前Apple的做法让许多应用被迫关闭。两款家长控制应用向欧盟委员会提交了投诉,指控Apple的App Store政策具有反竞争性。该投诉指称,由于Apple清除了竞争对手,在iOS12上预装并默认激活Screen Time,并允许其访问那些被Apple禁止第三方竞品应用访问的iOS功能。

……(本段描述一些针对苹果从应用商店中踢出家长控制应用后,一些家长们的投诉。略过不翻译。)

被剔除的应用开发者也联系了Apple并愤怒地诉说他们已被App Store除名,而其他使用MDM的应用仍然存在。一位开发者解释说,他们已经投资20多万美元建立了自己的家长控制应用,然后又投资3万美元修复了Apple指出的问题,结果最后却被告知Apple将不再支持App Store中的家长控制应用。

尽管Apple声称其做法是出于保护隐私的动机,并非为Screen Time排除竞争对手,但就在有报道称司法部正在调查Apple可能违反反垄断法的同一天,Apple恢复了许多应用。Apple解决隐私问题的方案是要求这些应用承诺不向第三方出售或披露用户数据,而这本来可以通过较少的限制手段实现,无需将这些应用从App Store中剔除。

家长控制应用的开发人员要求Apple“发布一个公共API,允许开发人员访问与Apple原生的‘Screen Time’应用所使用的相同功能。”最终Apple确实允许一些应用访问API,但只有在竞争对手的应用开发人员被指控对儿童隐私构成威胁从而被App Store移除,并因此被迫承担巨额成本之后,Apple才改变了主意。正如一位开发者所指出的,Apple新的MDM隐私政策“从技术角度看,对开发人员这方面来说并无实质性变化。”

在此,Apple对应用分发的垄断力量使其能够将竞争对手排除在外,从而使Screen Time获益。Apple本可以通过较少的限制手段来实现其声称的保护用户隐私的目标,但最终只有在公众强烈抗议和对竞争对手受到长时间损害之后才有所改变。

Apple在此的举动清楚地表明其将隐私既作为排除竞争对手的一把利剑,又当作保护自己免受反竞争行为指控的一块挡箭牌(Apple’s conduct here is a clear example of Apple’s use of privacy as a sword to exclude rivals and a shield to insulate itself from charges of anticompetitive conduct)。

小组委员会了解到Apple采取了排除竞争对手的行为,以使Apple的产品服务在其他情况下受益。例如,Shoemaker先生解释说,Apple的高管们会找到借口从App Store中删除应用,特别是当这些应用与Apple竞争时(Apple’s senior executives would find pretextual reasons to remove apps from the App Store, particularly when those apps competed with Apple services)。

在小组委员会第六次听证会上,议员Henry C． Johnson,Jr．向Cook先生询问了App Store Developer Guidelines是如何解释以及对App Store开发者应用的。小组委员会主席Cicilline也要求提供关于Guidelines的类似信息,包括其如何演变,以及是否有开发人员所必须遵守的“潜规则(unwritten rules)”。

Guidelines是2000多万iOS应用开发者和App Store中180多万应用程序“触达全球数亿人”所必须遵守的规则。Apple指出,App Store是“highly curated”,“每款应用都经过专家审核。”Guidelines的介绍部分警告说,Apple可以在任何时候制定新规则,并解释说,“我们将拒绝任何我们认为含有超出底线的内容或行为的应用程序。

你问底线是什么?正如一位最高法院的法官曾经说过的那样,‘当我看到它时我就会知道。’我们认为,当您越过它的时候您也会知道的(Well as a Supreme Court Justice once said, ‘I’ll know it when I see it．’ And we think that you will also know it when you cross it)。”

(图片来自网络)

小组委员会与应用开发者进行了交谈,他们对Apple管理App Store的方式表示失望。David Heinemeier Hansson在小组委员会作证并解释说:

“这完全是暴政,不同的审查人对规则的解释不尽相同,他们故意含糊其辞。所以我们会一直担心自己可能违反了这些模糊的规定,担心我们的应用程序下一次更新会被Apple屏蔽。有无数的例子,大大小小的开发人员在没有得到任何解释的情况下被拒绝发布应用长达数天甚至数周。这是无法忍受的。”

一家社交媒体平台对于Apple在批准应用和接受应用更新方面拥有绝对裁量权表示担忧。尽管已有先例,而且事实上开发者依赖于对Guidelines的理解来运营他们的业务,但Apple对Guidelines的解释和执行随时间推移而发生变化,这让开发者感到沮丧。

一位开发者将Apple的Guidelines描述为“任意武断解释(arbitrarily interpreted)”,另一方则称之为“不透明和武断的(opaque and arbitrary)”,在某个应用被App Store拒绝后,一名Apple员工致信App Store的领导,称Apple的决定“对直接在App Store工作的人来说也是不清晰的(still isn’t obvious to people inside the company that work directly on the App Store)。”

2017年,Gizmodo报道了iOS应用开发者Deucks的应用Finder for AirPods被App Store删除。该应用利用iPhone的蓝牙信号来定位丢失的AirPods,帮助用户找到丢失的耳机,从而帮助用户省钱不必重新购买替换。该应用经过审查批准后,就从App Store中消失了。

Deucks告诉Gizmodo,Apple的应用审查团队“没有发现应用本身有任何问题,但他们不喜欢人们找到AirPods的这个‘概念’,因此该应用被认为‘不适合App Store’。”当时,Deucks还有Finder for Fitbit和Finder for Jawbone等其他几个finder应用仍然在App Store中可用。